定义

性骚扰是指不适当的、涉及性的言辞、举止或行为。在相关事件中，凡是出现「性相关」与「不适当」这两件要素，当事人一定遭遇了性骚扰。

要素

「性相关」

顾名思义，性骚扰与“性”相关[1]。综合考虑了大陆“性的社会科学 (social scinece of sex)”与法律规制的现行条件后，我们对「性相关」的判定采取「合理人原则」的办法，即：

如果一名合理的人在顾及所有情况后，

认为该行为与性相关，则该行为与性相关。

在美国，学者麦金农（Catharne MacKinnon）在1979年的论述中，将性骚扰解释为“基于性与性别的歧视”，为美国相关法律奠定了“性骚扰作为性别歧视的一种延展”的释法逻辑。麦金农的论述在学术界内也有诸多反响。学者们通过理论概述（如Berdahl 2007）、概念模型（如菲兹杰拉德三边模型 Fitzgerald's Tripartite Model of Sexual Harassment）等方法，将「性骚扰是什么」这一问题拓展成为丰富、多样的逻辑闭环。但从复杂的学理到日常实务，鉴于实践的可操作性，许多美国公司和团队仍然在用“列举式”的方法，在员工手册中对性骚扰是什么予以规定。

在中国大陆，对性骚扰和对性别歧视的解释被视为是相关但不相同的两类问题。也就是说：除非团队的规章制度另有说明，如果仅因“性别歧视”而发起“性骚扰”的投诉，很可能不会被大陆的释法逻辑所接受。

值得反思的是，恰恰因为美国学界和法律实务界已接受“‘性别相关’（gendered）是‘性相关’（sex-based）的（最重要的）必要条件”这一论点[2]，性相关行为的构成要素才得以被更清晰地阐述。在缺乏这一共识作为前提的中国语境下，本土学界和实务界暂未探索出其他更具分析性的、更具逻辑条理的论证方法，以回答“什么行为才算与性相关”。

由此导致的结果是，从立法到学术研究再到一家具体的组织团队的员工守则，立法者、学者和团队管理层只能略过对“性相关”这一定语的解释，交由执行人员依据日常生活经验来判断到底某行为是否与性相关。

「不适当」

「不适当」指某行为使当事人感到不舒服、反感、被冒犯，是不受欢迎的一种举止或氛围。

它作为对客观行为的判定，更有利于组织的实际操作，减少二次伤害当事人的几率，且能更合理地调整各方的举证责任。因此，同前述「性相关」一样，使用「合理人原则」：

如果一名合理的人在顾及所有情况后，

认为该行为不适当，则该行为不适当。

就性骚扰的行为逻辑而言，行为人一定触犯了某个社交关系的边界，才会构成所谓的“骚扰”。这种边界的侵犯，在不同法律规制、学术研究、实务工作中的表述均不相同。在我国，出现过以下类似表述：

为什么不直接延用《中华人民共和国民法典》中的“违背他人意愿”？

从字意上理解，我们认为两类表述的主要区别在于：「不适当」是对客观行为的判定；「违背他人意愿」是对主观意愿的判定，其可甄别性要弱于前者。从最严谨的法理视角出发，后者是更为妥当的对「骚扰」行为的界别标准——若不为当事人所接受，则必构成对其性自主权的侵犯。但在实务工作中，我们发现：

从组织视角出发，「违背他人意愿」的判决逻辑容易给当事人带来二次伤害。「违背他人意愿」作为界定性骚扰的构成要件时，一部分未经过专业训练的合规团队，会在取证、调查、判定某投诉事件时，过度依赖“当事人明确表达拒绝”作为关键的举证条件，在调查过程中对当事人带去二次伤害（如频繁质疑“到底有没有说‘不’”）。尤其当当事人因为与行为人的权力差异未曾明确表达过拒绝，或是因为受惊、担忧、焦虑等原因（甚至木僵等病理原因）而无法清晰回溯事件细节时，聚焦“是否违背了意愿”的处理方式不仅会对当事人造成创伤影响，也会不利于调查本身的推进，更会向团队内部传达出“团队好像不能很好处理这类事件”的印象，不利于包容、平等文化的贯彻和落实。

从法院体系出发，「违背他人意愿」的判决逻辑不合理分配了举证责任。我们已在2018年涉及某境外非政府组织成都办公室的性骚扰判决书（案号暂缺）中看到：行为人的举止，包括“讲过带有性暗示的段子，令某些女同事感到不舒服和尴尬…在餐桌上当众脱掉上衣…”等，已在被告单位所聘用的第三方调查律所的报告中被冠以“不适当”的结论。但（不知为何）调查律所没有进一步追究案件中所谓“不适当”的举止是否“违背了当事人意愿”。在该案的判决中，法官认同了调查律所的结论。也就是说，哪怕行为人“讲带有性暗示的段子”、“餐桌上当众脱衣服”等等举止已被记录在案，而且包括当事人在内的同事已“感到不舒服和尴尬”，却仅仅因为缺乏“违背当事人意愿”这一客观证据，导致当事人无法得到“性骚扰确实发生了”的事实判定——我们认为这一判决逻辑不合理地分配了举证责任，压缩了法官在相应证据已趋近完善的情况下做出合理推论的空间。

总结而言，「不适当」比「违背他人意愿」更有可能助力我们建设公正、包容的性别友善职场。

性骚扰的主要类型

敌意环境型性骚扰与利益交换型性骚扰

以言语、文字、图像、肢体为分类的性骚扰

2023年1月1日起，新颁布的《妇女权益保障法》从行为举止的角度将性骚扰分类为

大陆立法对性骚扰的定义

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）

• 第一千零一十条 违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。 机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

《中华人民共和国妇女权益保障法》（2023年1月1日起施行）

• 第二十三条　禁止违背妇女意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰。 受害妇女可以向有关单位和国家机关投诉。接到投诉的有关单位和国家机关应当及时处理，并书面告知处理结果。 受害妇女可以向公安机关报案，也可以向人民法院提起民事诉讼，依法请求行为人承担民事责任。

《深圳经济特区性别平等促进条例》（2013年1月1日起施行）

• 第二十三条 用人单位应当采取措施预防、制止性骚扰，并对职工进行反性骚扰的教育。 对违背他人意愿，利用职务、雇佣或者其他便利条件，明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像，电子信息等形式，作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件实施性骚扰的，用人单位应当及时制止、处理。职工也可以向有关单位投诉、举报，有关单位应当及时采取措施予以处理。

港台立法对性骚扰的定义

香港地区：

《性别歧视条例》

第2(5)条 就本条例而言，任何人（不论如何描述其身分)）

• (a)如 
  • (i)对一名女性提出不受欢迎的性要求，或提出不受欢迎的获取性方面的好处的要求；或 
  • (ii)就一名女性作出其他不受欢迎并涉及性的行径， 而在有关情况下，一名合理的人在顾及所有情况后，应会预期该女性会感到受冒犯、侮辱或威吓；或 
• (b)如自行或联同其他人作出涉及性的行径，而该行径造成对该名女性属有敌意或具威吓性的环境，该人即属对该女性作出性骚扰。

第2A条 对喂哺母乳的女性的骚扰 

• (1)就本条例（第2(5)条除外）而言，任何人如基于某女性喂哺母乳，而作出以下作为，该人即属对该女性作出骚扰 —— 
  • (a)该人作出不受欢迎的行径，而在有关情况下，一名合理的人在顾及所有情况后，应会预期该女性会因该行径而感到受冒犯、侮辱或威吓；或 
  • (b)该人自行或联同其他人作出某行径，而该行径造成对该女性属有敌意或具威吓性的环境。 
• (2)在第(1)款中 —— 行径(conduct)包括对一名女性或在其在场时作出陈述，不论该陈述是以口头或书面作出的。

台湾地区：

• 《性别工作平等法》
  • 第三章 性骚扰之防治 第12条 
  • 1、本法所称性骚扰，谓下列二款情形之一： 一、受雇者于执行职务时，任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境，致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现。 二、雇主对受雇者或求职者为明示或暗示之性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为，作为劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、陞迁、降调、奖惩等之交换条件。 
  • 2、前项性骚扰之认定，应就个案审酌事件发生之背景、工作环境、当事人之关係、行为人之言词、行为及相对人之认知等具体事实为之。
• 《性骚扰防治法》
  • 第二条 本法所称性骚扰，系指性侵害犯罪以外，对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为，且有下列情形之一者： 
  • 一、以该他人顺服或拒绝该行为，作为其获得、丧失或减损与工作、教育、训练、服务、计画、活动有关权益之条件。 
  • 二、以展示或播送文字、图画、声音、影像或其他物品之方式，或以歧视、侮辱之言行，或以他法，而有损害他人人格尊严，或造成使人心生畏怖、感受敌意或冒犯之情境，或不当影响其工作、教育、训练、服务、计画、活动或正常生活之进行

关联法条