性骚扰
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概要

性骚扰是指不适当的、涉及性的言辞、举止或行为。


 

定义

性骚扰是指不适当的、涉及性的言辞、举止或行为。在相关事件中,凡是出现「性相关」与「不适当」这两件要素,当事人一定遭遇了性骚扰。

要素

「性相关」

顾名思义,性骚扰与“性”相关[1]。综合考虑了大陆“性的社会科学 (social scinece of sex)”与法律规制的现行条件后,我们对「性相关」的判定采取「合理人原则」的办法,即:

如果一名合理的人在顾及所有情况后,

认为该行为与性相关,则该行为与性相关。

在美国,学者麦金农(Catharne MacKinnon)在1979年的论述中,将性骚扰解释为“基于性与性别的歧视”,为美国相关法律奠定了“性骚扰作为性别歧视的一种延展”的释法逻辑。麦金农的论述在学术界内也有诸多反响。学者们通过理论概述(如Berdahl 2007)、概念模型(如菲兹杰拉德三边模型 Fitzgerald's Tripartite Model of Sexual Harassment)等方法,将「性骚扰是什么」这一问题拓展成为丰富、多样的逻辑闭环。但从复杂的学理到日常实务,鉴于实践的可操作性,许多美国公司和团队仍然在用“列举式”的方法,在员工手册中对性骚扰是什么予以规定。

在中国大陆,对性骚扰和对性别歧视的解释被视为是相关但不相同的两类问题。也就是说:除非团队的规章制度另有说明,如果仅因“性别歧视”而发起“性骚扰”的投诉,很可能不会被大陆的释法逻辑所接受。

值得反思的是,恰恰因为美国学界和法律实务界已接受“‘性别相关’(gendered)是‘性相关’(sex-based)的(最重要的)必要条件”这一论点[2],性相关行为的构成要素才得以被更清晰地阐述。在缺乏这一共识作为前提的中国语境下,本土学界和实务界暂未探索出其他更具分析性的、更具逻辑条理的论证方法,以回答“什么行为才算与性相关”。

由此导致的结果是,从立法到学术研究再到一家具体的组织团队的员工守则,立法者、学者和团队管理层只能略过对“性相关”这一定语的解释,交由执行人员依据日常生活经验来判断到底某行为是否与性相关。

「不适当」

「不适当」指某行为使当事人感到不舒服、反感、被冒犯,是不受欢迎的一种举止或氛围

它作为对客观行为的判定,更有利于组织的实际操作,减少二次伤害当事人的几率,且能更合理地调整各方的举证责任。因此,同前述「性相关」一样,使用「合理人原则」:

如果一名合理的人在顾及所有情况后,

认为该行为不适当,则该行为不适当。

就性骚扰的行为逻辑而言,行为人一定触犯了某个社交关系的边界,才会构成所谓的“骚扰”。这种边界的侵犯,在不同法律规制、学术研究、实务工作中的表述均不相同。在我国,出现过以下类似表述:

 「不适当」的类似表述出处
1违背他人意愿《中华人民共和国民法典》第一千零一十条
2违背…意志北京市、安徽省、山西省、广东省的《妇女权益保障法》实施办法
3违背被骚扰者…主观意愿,引起…心理抵触闫某诉齐某短信性骚扰纠纷案(案号暂缺)判决书
4引发反感、心理不适及负担(2020)沪民申347号 审判监督民事裁定书
5不受欢迎的《职场反性骚扰开源工具包》
6冒犯性的林建军,《性骚扰的法律界定》,《法学杂志》2007 年第5期,第114-116页

 

为什么不直接延用《中华人民共和国民法典》中的“违背他人意愿”?

从字意上理解,我们认为两类表述的主要区别在于:「不适当」是对客观行为的判定;「违背他人意愿」是对主观意愿的判定,其可甄别性要弱于前者。从最严谨的法理视角出发,后者是更为妥当的对「骚扰」行为的界别标准——若不为当事人所接受,则必构成对其性自主权的侵犯。但在实务工作中,我们发现:

从组织视角出发,「违背他人意愿」的判决逻辑容易给当事人带来二次伤害。「违背他人意愿」作为界定性骚扰的构成要件时,一部分未经过专业训练的合规团队,会在取证、调查、判定某投诉事件时,过度依赖“当事人明确表达拒绝”作为关键的举证条件,在调查过程中对当事人带去二次伤害(如频繁质疑“到底有没有说‘不’”)。尤其当当事人因为与行为人的权力差异未曾明确表达过拒绝,或是因为受惊、担忧、焦虑等原因(甚至木僵等病理原因)而无法清晰回溯事件细节时,聚焦“是否违背了意愿”的处理方式不仅会对当事人造成创伤影响,也会不利于调查本身的推进,更会向团队内部传达出“团队好像不能很好处理这类事件”的印象,不利于包容、平等文化的贯彻和落实。

从法院体系出发,「违背他人意愿」的判决逻辑不合理分配了举证责任。我们已在2018年涉及某境外非政府组织成都办公室的性骚扰判决书(案号暂缺)中看到:行为人的举止,包括“讲过带有性暗示的段子,令某些女同事感到不舒服和尴尬…在餐桌上当众脱掉上衣…”等,已在被告单位所聘用的第三方调查律所的报告中被冠以“不适当”的结论。但(不知为何)调查律所没有进一步追究案件中所谓“不适当”的举止是否“违背了当事人意愿”。在该案的判决中,法官认同了调查律所的结论。也就是说,哪怕行为人“讲带有性暗示的段子”、“餐桌上当众脱衣服”等等举止已被记录在案,而且包括当事人在内的同事已“感到不舒服和尴尬”,却仅仅因为缺乏“违背当事人意愿”这一客观证据,导致当事人无法得到“性骚扰确实发生了”的事实判定——我们认为这一判决逻辑不合理地分配了举证责任,压缩了法官在相应证据已趋近完善的情况下做出合理推论的空间。

总结而言,「不适当」比「违背他人意愿」更有可能助力我们建设公正、包容的性别友善职场。

性骚扰的主要类型

敌意环境型性骚扰与利益交换型性骚扰

  
敌意环境型性骚扰(hostile environment)利益交换型性骚扰(quid pro quo)
📖 定义:某言辞或行为对当事人参与公司/机构的事务方面制造了冒犯、不舒适或压迫的环境,或者造成了类似结果。📖 定义:接受、忍受该言辞或行为将构成当事人参与公司/机构事务的条件;或者拒绝该言辞或行为将构成当事人参与公司/机构事务的阻碍。
📌必要条件:<br>1)不适当<br>2)涉及性的行为📌必要条件:<br>1)不适当<br>2)涉及性的行为<br>3)涉及性的行为伴随着利益或威胁的附加条件
📌敌意环境型性骚扰** 所涉行为包括但不限于:**<br>1)在通讯群组内展示、传播带有性暗示的图片、表情包、文字或其他电子信息<br>2)年会或庆功宴上宣讲(不受欢迎或冒犯的)与性或性别相关的笑话<br>3)使用带有性意味的、贬损的俚语或互联网用语,使在场的同事感到不适📌利益交换型性骚扰** 所涉行为包括但不限于:**<br>1)提供或授予更好的工作条件或机会,以此交换性关系<br>2)在性关系被拒绝的情况下,威胁不利的工作条件(如降职、班次变更或工作地点变更)或否决机会

以言语、文字、图像、肢体为分类的性骚扰

2023年1月1日起,新颁布的《妇女权益保障法》从行为举止的角度将性骚扰分类为

分类《深圳市防止性骚扰行为指南》(2021年3月)的定义举例
言语形式的性骚扰1. 当面评论一个人身体的敏感部位;<br>2. 不受欢迎的性挑逗;<br>3. 与性有关的下流的笑话;<br>4. 其他不受欢迎与性有关的言语。1. 某业务主管在年会或庆功宴上宣讲黄色笑话<br>2. 公司聚餐时不断追问别人的感情或婚姻状况
文字形式的性骚扰多次发送带有淫秽、污辱内容的信件、手机短信、微信、电子邮件、传真等。1. 同事A在短信中多次向同事B发送描绘淫秽场面的小说文字<br>2. 同事A多次在社交媒体上发关于羞辱同事B身材的文字
图像形式的性骚扰多次通过电子邮件、微博、微信等形式发送或展示色情图片和物品。1. 某业务主管频繁在业务沟通微信群发黄色图片<br>2. 在微信聊天时发送带有性暗示的表情
肢体形式的性骚扰1. 不受欢迎的肢体接触——包括拍、捏、抚摸、亲吻、搂抱、爱抚或者不恰当的触摸敏感部位;<br>2. 要求发生不正当的性关系;<br>3. 使用与工作相关的威胁或奖励要求性支持;<br>4. 对他人做出猥亵动作,甚至暴露其性器官等。1. 某导师在毕业聚餐中频繁抚摸旁边学生的大腿<br>2. 某领导不顾对方反抗,强行抱紧和亲吻同事A<br>3. 公司聚餐时,同事A醉酒之后突然向同来上厕所的同事B暴露性器官
  
以图文信息为形式的性骚扰以肢体行为为形式的性骚扰
📖 定义:通过通讯软件、信息发布软件等社交媒介进行的、以图片、文字为内容形式的性骚扰行为。📖 定义:以触碰、抚摸、按压等肢体接触形式实施的性骚扰行为。
📌下列行为都是以图文信息为形式的性骚扰:单次或多次发送带淫秽、侮辱内容的信件、手机短信、微信消息、电子邮件、传真<br>2)单次或多次通过电子邮件、微博、微信等媒介平带发送或展示色情图片或/和物品等<br>3)违背当事人意愿,通过社交软件频繁向其表达好感等📌下列行为都是以肢体行为为形式的性骚扰:违背当事人意志的抚摸、亲吻、搂抱、爱抚或触摸敏感部位<br>2)以威逼利诱要求发生性关系<br>3)包括暴露性器官在内的各种形式、程度的猥亵等

大陆立法对性骚扰的定义

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)

  • 第一千零一十条 违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。 机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

《中华人民共和国妇女权益保障法》(2023年1月1日起施行)

  • 第二十三条 禁止违背妇女意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰。 受害妇女可以向有关单位和国家机关投诉。接到投诉的有关单位和国家机关应当及时处理,并书面告知处理结果。 受害妇女可以向公安机关报案,也可以向人民法院提起民事诉讼,依法请求行为人承担民事责任。

《深圳经济特区性别平等促进条例》(2013年1月1日起施行)

  • 第二十三条 用人单位应当采取措施预防、制止性骚扰,并对职工进行反性骚扰的教育。 对违背他人意愿,利用职务、雇佣或者其他便利条件,明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像,电子信息等形式,作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件实施性骚扰的,用人单位应当及时制止、处理。职工也可以向有关单位投诉、举报,有关单位应当及时采取措施予以处理。

港台立法对性骚扰的定义

香港地区:

《性别歧视条例》

第2(5)条 就本条例而言,任何人(不论如何描述其身分))

  • (a)如 
    • (i)对一名女性提出不受欢迎的性要求,或提出不受欢迎的获取性方面的好处的要求;或 
    • (ii)就一名女性作出其他不受欢迎并涉及性的行径, 而在有关情况下,一名合理的人在顾及所有情况后,应会预期该女性会感到受冒犯、侮辱或威吓;或 
  • (b)如自行或联同其他人作出涉及性的行径,而该行径造成对该名女性属有敌意或具威吓性的环境,该人即属对该女性作出性骚扰。

第2A条 对喂哺母乳的女性的骚扰 

  • (1)就本条例(第2(5)条除外)而言,任何人如基于某女性喂哺母乳,而作出以下作为,该人即属对该女性作出骚扰 —— 
    • (a)该人作出不受欢迎的行径,而在有关情况下,一名合理的人在顾及所有情况后,应会预期该女性会因该行径而感到受冒犯、侮辱或威吓;或 
    • (b)该人自行或联同其他人作出某行径,而该行径造成对该女性属有敌意或具威吓性的环境。 
  • (2)在第(1)款中 —— 行径(conduct)包括对一名女性或在其在场时作出陈述,不论该陈述是以口头或书面作出的。

台湾地区:

  • 《性别工作平等法》
    • 第三章 性骚扰之防治 第12条 
    • 1、本法所称性骚扰,谓下列二款情形之一: 一、受雇者于执行职务时,任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为,对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境,致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现。 二、雇主对受雇者或求职者为明示或暗示之性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为,作为劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、陞迁、降调、奖惩等之交换条件。 
    • 2、前项性骚扰之认定,应就个案审酌事件发生之背景、工作环境、当事人之关係、行为人之言词、行为及相对人之认知等具体事实为之。
  • 《性骚扰防治法》
    • 第二条 本法所称性骚扰,系指性侵害犯罪以外,对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为,且有下列情形之一者: 
    • 一、以该他人顺服或拒绝该行为,作为其获得、丧失或减损与工作、教育、训练、服务、计画、活动有关权益之条件。 
    • 二、以展示或播送文字、图画、声音、影像或其他物品之方式,或以歧视、侮辱之言行,或以他法,而有损害他人人格尊严,或造成使人心生畏怖、感受敌意或冒犯之情境,或不当影响其工作、教育、训练、服务、计画、活动或正常生活之进行

关联法条

序号

法律法规

法律 层级  

发布日期

实施日期

失效日期

通过主体

规范“性骚扰”的内容

1《中华人民共和国刑法(2020修订)》法律2020.12.262021.03.01现行有效全国人民代表大会第二百三十七条“强制猥亵,侮辱罪”,第二百九十三条“寻衅滋事罪”
2《中华人民共和国民法典》法律2020.05.282021.01.01现行有效全国人民代表大会第一千零一十条
3《中华人民共和国治安管理处罚法(2012年修订)》法律2012.10.262013.01.01现行有效全国人民代表大会常务委员会第四十二条
4《中华人民共和国妇女权益保障法(2022年修订)》法律2022.10.302023.01.01现行有效全国人民代表大会第二十三、第二十四、第二十五和第八十条
5《中华人民共和国未成年人保护法(2020年修订)》法律2020.10.172021.06.01现行有效全国人民代表大会常务委员会第四十条和第五十四条
6《女职工劳动保护特别规定》行政法规2012.04.282012.04.28现行有效国务院第十一条
7香港地区《性别歧视条例》特别行政区法律2022.07.012022.07.01现行有效香港特别行政区立法会第2-(1);2-(5);2-(7);2-(8);2-(8A)条;第2A条;第9条;第17条;第23条;第23A条;第24条;第39条;第39A条;第40条;第41条;第58条;第64条;第69条;第72条;第76条;第77条和第81条至第84条
8澳门地区《刑法典》特别行政区法律1995.11.141995.11.14现行有效澳门特别行政区立法会第一百六十四-A条;第一百六十五条
9台湾地区“性别工作平等法”我国台湾地区“法律”2022.01.122022.01.18现行有效台湾地区“立法会”第2条,第6-1条,第12条,第13条,第27条及第30条
10台湾地区“性骚扰防治法”我国台湾地区“法律”2009.01.232010.01.23现行有效 台湾地区“立法会”全文
11台湾地区“社会秩序维护法”我国台湾地区“法律”2021.5.262021.5.26现行有效台湾地区“立法会”第86条
参考资料
[1]谢海定(2021)《性骚扰概念在中国法上的展开》,法制与社会发展i,2021年第1期
[2]Leskinen EA, Cortina LM, Kabat DB. 2011. Gender harassment: broadening our understanding of sex-based harassment at work. Law Hum. Behav. 35(1):25–39
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概要
定义
要素
「性相关」
「不适当」
为什么不直接延用《中华人民共和国民法典》中的“违背他人意愿”?
性骚扰的主要类型
敌意环境型性骚扰与利益交换型性骚扰
以言语、文字、图像、肢体为分类的性骚扰
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